Liberdade de Imprensa: transcrição integral do discurso do Ministro Carlos Ayres Britto na XXI Conferência Nacional dos Advogados

Temos uma Constituição progressista, humanista, elaborada por uma Assembléia nacional constituinte democraticamente eleita pela população brasileira, enfim, ela própria, a Constituição, já no seu preâmbulo, fala de duas centralidades.

Uma é a dela mesma, do ponto de vista formal, a Constituição está no centro e, ao mesmo tempo, está no topo do ordenamento jurídico; ela é a lei das leis, vale dizer, a lei de todas as leis do Estado, a única lei que o Estado não faz é a Constituição originária, porque quem faz é a Nação brasileira, mediante Assembléia Nacional Constituinte.

Pois bem, essa única lei que o Estado não faz, é a única lei que impera sobre todas as leis que o Estado faz, então, a lei que o Estado não faz, é a lei das leis que o Estado faz, daí o nome de “lei das leis”.

E ela instaura, no interior do ordenamento jurídico, uma divisão radical: o direito no ordenamento jurídico, se classifica em dois grandes blocos, em duas grandes porções: o direito de constituição e o direito pós constituição.

O direito público privado gera uma subdivisão no direito pós constituição; o direito pós constituição se subdivide em público e privado, mas o direito como um todo, se classifica em direito de constituição, de um lado, e direito pós constituição, de outro lado.

E a Constituição é muito mais do que uma lei que o estado produz, porque a lei produzida pelo estado é fruto de uma vontade transitória de quem exerce uma legislatura, uma legislatura de 4 em 4 anos.

As leis são símbolos, signos, de uma vontade estatal transitória quadrienal, ao passo que a Constituição, sendo fruto, produto da vontade nacional, é uma lei permanente.

A vontade nacional é permanente.

Por isso que a Constituição governa permanentemente, quem governa transitoriamente. Ela é fruto da vontade normativa da Nação, que é uma vontade atemporal, intertemporal, tridimensional no tempo.

Nação é uma realidade incorporando-se da geração passada, da geração presente, da geração futura... Vale dizer, a Nação ata, liga, é uma linha imaginária entre a ancestralidade, a coetaneidade e a posteridade.

É por isso que a Constituição é a lei das leis, é a lei suprema, é a lei máxima.

A Nação é um rio. O rio não é o mesmo da fonte à nascente, da nascente à fonte, passando pela corrente, o rio não é um só? Não há como fragmentar o rio, fatiar o rio. A Nação é assim também: é uma só, da primeira geração à última geração.

É essa linha imaginária que liga o passado, o presente e o futuro de um único povo soberano.

Também no preâmbulo da Constituição há uma segunda centralidade: é a democracia.

Se formalmente a primeira centralidade está na Constituição, substancialmente, a segunda centralidade está na democracia.

Basta ler o preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático...” Então, o fim, último, derradeiro e Supremo da Assembléia Nacional Constituinte, foi instituir um Estado democrático, foi fazer da democracia um princípio estruturante, um princípio de organização do Estado e da sociedade.

Mas o princípio tem seus conteúdos, suas finalidades, que são os conteúdos do artigo 1º da Constituição. Sim, são os conteúdos primeiros da democracia brasileira: soberania - e é soberania popular-, cidadania, dignidade da pessoa humana, pluralismo político – e o quinto –, e, o quarto, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

E no artigo 3º a Constituição coloca as finalidades da nossa democracia, que são quatro: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, dentre essas formas de discriminação, todas proibidas, se coloca a orientação sexual.

Ora, para ser coerente consigo mesma, a Constituição teria que “sentar praça”, “fincar pé” nessa dupla frontalidade, e assim o fez: ela estabelece no plano formal uma distinção entre Poder Constituinte, que é único, pertence a Nação com exclusividade, e poder constituído, dividido, este - o poder constituído - em poder reformador (reformador da própria Constituição) e   Poder Legislativo ordinário, que elabora as leis complementares, as leis delegadas, decretos legislativos, resoluções, etc.

E no plano da democracia, o que fez a Constituição? Criou duas instituições, especialmente apetrechadas, aparelhadas, vocacionadas para defendê-la: uma é o Ministério Público, por modo explícito – está no artigo 127, cabeça – o Ministério Público tem por finalidade defender a ordem democrática – a democracia -, a ordem jurídica e os direitos sociais individuais indisponíveis.

O Ministério Público, portanto, está a serviço, dentre outras finalidades, da nossa democracia; é por isso que ele não é um órgão, exatamente, de acusação, ferozmente de acusação, caninamente de acusação: não pode ser! O Ministério Público está a serviço da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais individuais indisponíveis.

A titularidade da ação penal pública incondicionada é uma das funções instrumentais do Ministério Público, mas a serviço dessa tríplice finalidade. Então, ser custus legis ou custus iuri é a função permanente do Ministério Público, não exatamente a de órgão acusatório, embora, como órgão acusador, desempenhe essa função essencial de concreção de um direito penal eficaz.

E a segunda instituição a serviço da democracia é a Imprensa. A imprensa pode ser vista como uma atividade, ela é multifuncional, ela presta informações, é informativa, portanto, ela é investigativa, ela é denunciativa, ela é analítica... Hoje a Imprensa cumpre um plexo der atividades que deitam raízes na própria Constituição, legitimando toda essa multifuncionalidade.

Mas a imprensa também pode ser vista, não como, objetivamente, um plexo de atividades, mas, subjetivamente, como um aparato, um aparelho, um conjunto de enunciados, um conjunto de ordens de comunicação social.

É a matéria que nutre o capítulo V, do título 8º da nossa Constituição, que principia com o artigo 220.

A Imprensa está a serviço da democracia porque ela vitaliza os muitos modos concernentes à democracia; é por isso que a imprensa mantém com a democracia uma relação de unha e carne, de olho e pálpebra, digamos assim, uma relação umbilical.

Se cortarem esse cordão umbilical que prende a democracia à imprensa, as duas resultam mortas. Mata-se, a democracia e a imprensa com esse corte do cordão umbilical.

A imprensa vitaliza a Constituição de muitos modos, a partir do nome que a Constituição deu a essa atividade, as relações de imprensa objetivamente consideradas, e os aparelhos de imprensa: o título é “Da Comunicação Social”; a imprensa é evidentemente de informação, para viabilizar a comunicação social.

Todos nos queremos nos informar, para nos comunicar melhormente, desembaraçadamente, em plenitude, fidedignamente, sobranceiramente. O que nós queremos na vida é nós comunicar, e para isso precisamos de informações em plenitude o que confere dignidade. É o que faz a imprensa.

A informação em si é um meio para viabilizar a comunicação. Nós somos pessoas integrativas ou inter relacionais e comunicativas por excelência; homem nenhum é uma ilha, pois quer se comunicar.

É claro que nós somos algo a parte, porque somos um universo, um micro cosmos, cada um de nós. É como disse Fernando Pessoa: “não sou nada, não quero ser nada, nunca serei nada. À parte isso, tenho em mim todos os sonhos do mundo”.

Mas se nós somos algo a parte, somos também parte de algo. Se somos um micro cosmos, na nossa inteireza, na nossa integridade, nós somos também parte de um cosmos ainda mais dilatado, que é a própria sociedade.

De maneira que a imprensa tem mesmo que manter uma linha direta com a sociedade civil, sem a mediação do Poder Público, nem do Poder Judiciário, para poder informar em plenitude, com fidedignidade, a cidadania - o indivíduo e a quem viabilizar, também, a cidadania, como fidedignidade, a comunicação social.

Mas a imprensa tem um problema, que todos os advogados conhecem e o Supremo Tribunal teve que resolver recentemente, quando julgou a ADPF nº 130, dizendo que a antiga lei de imprensa, a Lei 5.250/67, lei autoritária, produzida pelo regime militar, que foi política e juridicamente um regime de exceção, o Supremo disse que essa lei, autoritária e castradora da liberdade de imprensa, não foi recepcionada pela atual Constituição, porque entrava em rota de colisão mortal com muitos preceitos fundamentais da Constituição, um deles proibição de censura.

Não é possível o Estado fazer a mediação entre os órgãos de imprensa e a sociedade civil; essa linha de comunicabilidade é absolutamente direta: não comporta mediadores, não comporta intermediários. Porque a própria imprensa é a ferramenta de que dispõe a sociedade, a mais eficaz de todas, para prontamente, cotidianamente, instantaneamente, na efervescência dos acontecimentos, na ardência dos fatos, controlar o Estado e, por desdobramento, todas as formas e todas a instâncias de poder.

A Imprensa controla o poder estatal, o poder clerical, o poder religioso, o poder militar, o poder empresarial, não há instância de poder que não seja controlada pela Imprensa.

E, é evidente, que para desfrutar de plena liberdade no exercício dessa eminente atividade de controle, a Imprensa não pode sofrer cerceio, embaraço e limitação: é proibido legislar sobre as relações nucleares de imprensa.

O modo que o Estado tem de cumprir o desígnio constitucional de respeito à liberdade de imprensa, é se omitindo. A Nação estatal, a abstenção estatal, o absenteísmo estatal já é um modo de cumprir plenamente a Constituição. E o Estado não pode, mediante lei, dispor sobre o seu próprio modo de se omitir.

O próprio modo de se omitir, não comporta legisteração; é por isso que a Primeira Emenda da Constituição norte americana, proíbe o Estado de produzir leis sobre a liberdade da palavra e a liberdade de imprensa.

E quais são os conteúdos da liberdade de imprensa? A liberdade de imprensa não é uma formula pouca, não é um apoio normativo: a liberdade de imprensa tem conteúdo, e são três, basicamente:

Primeiro, liberdade de manifestação do pensamento.

Segundo, liberdade de criação, artística, científica, intelectual, comunicacional.

E, terceiro, liberdade de informação.

São os três conteúdos da liberdade de imprensa.

A liberdade de imprensa é um continente que tem conteúdo, e são três os conteúdos: manifestação do pensamento, informação e criação (artística, científica, intelectual, comunicacional).

Mas os Senhores vão dizer: “mas essa matéria, referente aos conteúdos da liberdade de imprensa, já estava no artigo 5º da Constituição, precisado está no artigo 220 sobre comunicação social”, e, de fato, no artigo 5º, IV, a Constituição consagra a liberdade de manifestação do pensamento, com uma única proibição: o anonimato.

No inciso IX do artigo 5º, a Constituição fala de liberdade de expressão artística, científica, comunicacional e intelectual, independentemente de licença, ou censura, já está lá.

E, finalmente, no artigo 5º, inciso XIV, liberdade de informação.

Qualquer um de nós tem o direito de informar os outros, ou o outro: liberdade de informar. Qualquer um de nós tem o direito de se informar, e sair à cata da informação para se comunicar melhor.

E cada um de nós tem o direito de ser informado por terceiros.

Os terceiros têm o direito de nos procurar, para nos repassar uma notícia, uma informação; isto é o que se chama liberdade de informação.

Acontece que no artigo 5º, nesses três incisos, a Constituição diz que a manifestação do pensamento é livre, a prestação de informações é livre, a criação artística, intelectual, etc., é livre. E o artigo 220 da Constituição foi além: retomou o discurso do artigo 5º, relançou o discurso do artigo 5º, para substituir o adjetivo “livre” pelo adjetivo “pleno”.

É plena a liberdade de informação jornalística. E o que é pleno é íntegro, é cheio, é completo, não dá ensejo a frinchas, a brechas, a vazios, a vácuos.

Muito bem fica compreendido que a Constituição preza tanto a liberdade de imprensa, que relança o discurso do artigo 5º para reforçá-lo, dando a entender que aqueles três conteúdos estão a receber todas  tutelas, por se constituírem sobredireitos.

São bens de personalidade, mas sobretutelados: tutelados reforçadamente, robustamente, com mais garantia ainda.

Porque isso? Volto a dizer, porque a imprensa vitaliza, tonifica, por muitos modos, praticamente todos os conteúdos da democracia: cidadania, soberania, pluralismo, dignidade da pessoa humana, transparência... Tudo que é conteúdo da democracia é reforçado, é favorecido, é robustecido pela liberdade de imprensa.

A imprensa tem essa relação de feedback, de retroalimentação, com a  democracia e, quanto mais a imprensa serve a democracia, mais a democracia serve a imprensa.

 Uma olha nos olhos da outra, uma, democracia, olha nos olhos da imprensa,e vice versa, e, tudo isso como naquele antigo verso do poeta Francisco Otaviano: “Eu sou quem sou, por serdes vós quem sois”.

As duas têm que caminhar de braços dados, enlaçadamente, irmanadas.

Por isso, que quando há excesso de liberdade de imprensa, a resolução se dá no plano das consequências, no plano da indenização, no plano da criminalização.

Se alguém se excede no uso da liberdade de imprensa, já que tem a primazia, a precedência, a preferência temporal (primeiro a liberdade de imprensa e depois tudo do mais), é preciso que haja consequências, que a Constituição passe para o plano das consequências: direito de resposta, direito de indenização, crime de injúria, crime de calúnia, crime de difamação e por ai vai...

Quer dizer, a Constituição é coerente com seu discurso normativo.

No Supremo Tribunal Federal, nós tivemos dificuldade em aprovar a lei de imprensa, e terminamos aprovando por um placar apertado: 6 x 5. Por quê? Porque alguns ministros, também com toda fundamentação, entenderam que esse bloco de direitos, de bens de personalidade, esse bloco que dá conteúdo à liberdade de imprensa, inevitavelmente se choca com outro bloco de bens de personalidade, também consagrados pela Constituição.

São quatro, todos no artigo 5º, também: intimidade (o indivíduo consigo mesmo, escrevendo no seu diário, em segredo e para si; cantando no chuveiro, contando estrelas sozinho no quarto); a vida privada, que é o indivíduo com seus amigos, com seus parentes, com seus entes queridos mais próximos – intimidade não é privacidade, são coisas diferentes -; imagem e honra.

E o fato é que a imprensa tende a se chocar com esse bloco de bens de personalidade. Se os conteúdos da liberdade de imprensa são bens de personalidade, as relações de intimidade, privacidade, honra e imagem também são bens de personalidade.

E, no limite, o que fazer? Qual prevalece? Qual dos blocos?

A Constituição fez a sua opção: prevalece a liberdade de imprensa, respondendo o infrator, o abusivo, aquele que se exceder, respondendo penal e civilmente – e até administrativamente se for servidor público, conforme o caso.

A Constituição, portanto, já fez a ponderação: pré-excluiu do Poder Judiciário o juízo de calibração, de ponderação. Porque, ela, a Constituição, teve que fazer a opção, porque, se não fizesse, a pretexto de não haver direito absoluto, estaria absolutizando a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.

E, na verdade, direitos absolutos, dizem todos que não existem, mas isso é meio mantra intelectual, eu acho; é o hábito de repetir as coisas sem raciocinar, porque, direito de não ser torturado é absoluto! O direito que tem um brasileiro nato de não ser extraditado é absoluto! O direito de não ser obrigado a se filiar, ou permanecer filiado a qualquer associação é absoluto! – a mãe dos direitos absolutos na Constituição.

E a opção é essa, é radical! Ou se opta pela precedência, pela primazia temporal da liberdade de imprensa, ou se opta por aquele outro bloco, e ai, qual é a consequência?

Não há como fazer diferença. Os fóruns que experimentaram esse dilema resolveram pela precedência da liberdade de imprensa e, recentemente, na Alemanha a Corte Constitucional da Alemanha reconhecer a precedência da liberdade de imprensa, como já fizeram na 1ª Emenda da Constituição norte americana.

Claro que não é uma solução que conta com a simpatia, talvez até, da maioria da população; porque se, em tese, nos aceitamos essa primazia, na prática todos nós somos desconfiados dos mistérios da imprensa e projetamos a nossa própria imagem como foco de uma crítica mais dura, ou até de uma injustiça, de uma calúnia, de uma difamação, de uma injúria por parte da imprensa, e, temos dificuldade em aceitar o que a Constituição consagrou.

Como é que se controla a imprensa? Socialmente. A seletividade, a escolha a preferência por esse ou aquele órgão de imprensa; a credibilidade social a ser conferida mais a esse órgão do que aquele, tudo é coletivo, é social.

E a auto regulamentação: a imprensa se auto regula.

Eu termino com duas frases. Uma frase de Thomas Jefferson, que por volta de 1804 disse o seguinte: “Se me fosse dado escolher entre um jornal sem governo e um governo sem jornal, eu optaria pelo primeiro”.

E Alex de Tocqueville, famoso jornalista e pensador francês, quando saiu da França e foi estudar a, já admirável, democracia norte americana, chegou à seguinte conclusão a propósito dos critérios de liberdade de imprensa, incidindo num aparente paradoxo: “Os excessos de liberdade se corrigem com mais liberdade ainda”.

O regime de liberdade é o regime dos espíritos de emancipação das leis, de compatibilidade entre valores individuais e valores coletivos.

A liberdade tende à responsabilidade. É histórico isso, aliás, em 1644, na Inglaterra, esse mesmo discurso, perante a Suprema Corte do Parlamento Inglês, John Milton, no discurso Areopagitica, fez exatamente essa profissão de fé em torno da imprensa.

Em suma: a liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade. Quem quer que seja pode dizer o que quer que seja em qualquer situação, respondendo pelos excessos que cometer.

(Transcrito por Tânia Mandarino)

Abaixo se transcreve carta extraída do site  http://advivo.com.br/blog/luisnassif/carta-aberta-ao-ministro-ayres-brito , onde foi postada em 9/5/12, de autoria de Luis Nassif, às vésperas de ter uma vitória no Judiciário, quando lhe foi concedido direito de resposta em sentença singular fundamentada nos arts. 5º, V e XXXv, 6º, par. 4º, IV da Constituição Federal:

Carta aberta ao Ministro Ayres Brito Autor: Luis Nassif Ministro Ayres Brito, Em que mundo o senhor vive? O senhor tem feito o jogo do jornalismo mais vergonhoso que já se praticou no país, usurpado os direitos de centenas de pessoas que buscavam na Justiça reparação contra os crimes de imprensa de que foram vítimas. E não para, não se informa, não aprende, não consegue pisar no mundo real, dos fatos. No poder judiciário, o senhor tornou-se o principal responsável pelo aprofundamento inédito dos vícios jornalísticos. Sua falta de informação, sua atração pelo aplauso fácil, fez com que olhasse hipnotizado para os holofotes da mídia e, ao acabar com a Lei de Imprensa sem resolver a questão do Direito de Resposta, deixasse de cumprir seu dever constitucional de zelar pelos direitos individuais de centenas de vítimas de abusos da imprensa. Centenas de pessoas sendo massacradas pelo jornalismo difamatório e o senhor ainda vem com essa história de defender a mídia das decisões de juízes de primeira instância. Tomo meu caso. Por conta das ligações de Roberto Civita com Daniel Dantas, fui alvo de ataques difamatórios da revista Veja. Entrei com direito de resposta na Vara de Pinheiros. Caiu com a juíza Luciana Novakoski Ferreira, uma magistrada sem nenhuma sensibilidade para com a reputação alheia, capaz de considerar como meras ironias os piores ataques difamatórios. A juíza alegou que a inicial de meu advogado estava incorreta, por não especificar os crimes cometidos pela revista. Com toda a bagagem, de juíza de inúmeras ações de Direito de Resposta contra a Veja, ela não sabia que Direito de Resposta não exige especificação de crime – cuja tipificação entra em outro tipo de ação. O advogado apelou para a Segunda Instância e, por unanimidade, os desembargadores determinaram que voltasse para a Vara de Pinheiros e que a juíza proferisse sua sentença – fundamental para dar andamento à ação. A juíza recusou-se outra vez, e aí recorrendo ao álibi Ayres Brito: alegou que a Lei de Imprensa tinha revogado o Direito de Resposta. Volta para a Segunda Instância que, por unanimidade, constata o óbvio: o direito de resposta é norma constitucional. Volta para a juíza, a esta altura com 3 anos de atraso. E ela alega que o STF eliminou a lei de imprensa e não regulamentou novo procedimento. E que não cabia a um juizado criminal apreciar a ação. Agora os advogados da Abril pedem a anulação da ação alegando que, devido ao tempo decorrido, não há mais o que reparar. Aí tenta-se a Vara da Freguesia do Ó para outras ações contra a Abril. Mais de dois anos e não chegou sequer às mãos dos juízes, que fogem de casos de mídia como o diabo da Cruz. E vem o senhor defender o mau jornalismo do quê? Repito: o senhor é responsável direto pelo aumento do descalabro da mídia, os assassinatos de reputação que pegavam indistintamente culpados e inocentes, que arrasaram com a vida de centenas de pessoas. Não extirpou o Direito de Resposta, porque é norma constitucional. Mas fez pior: anulou um direito constitucional, sentando em cima do vácuo da lei. O senhor não entendeu que, ao contrário do que propaga, a mídia não precisa ser defendida do Judiciário; é o Judiciário que precisa ser defendido do mau jornalismo. Ele intimida e corrompe. Intimida com ataques e dossiês; corrompe ao oferecer visibilidade a magistrados de espírito fraco. O senhor deveria por um minuto sair de sua redoma, de seu mundo do faz-de-conta e passar o que passaram as vítimas desse jornalismo, testemunhar o abalo que esses ataques produziram em famílias, em mães, filhos, avós, entender por um minuto sequer o sentimento de indignação e impotência de ver direitos básicos sendo pisoteados a cada ataque difamatório sem que a Justiça se manifeste. E, depois, olhar para a esperança de justiça – o Supremo Tribunal Federal – e se deparar com o senhor, com sua insensibilidade e desinformação. Por tê-lo como desinformado, não desejo para o senhor um centésimo do que esses assassinos de reputação provocaram em centenas de vítimas. Se tiver estômago, se não afetar sua alma poética, leia parte dos ataques que Roberto Civita encomendou a seus jagunços: está aqui no endereço https://sites.google.com/site/luisnassif02/acaradaveja